신동일 교수 | 한경대 법학과

 

상황

 

2019년 4월 11일 헌법재판소의 결정은 낙태에 대해 새로운 논란을 만들고 있다. 결정은 형법상 낙태행위(제269조와 제270조)를 헌법에 일치하지 않는다는 판단으로 읽을 수 있다.

 

오랫동안 낙태죄의 존치와 폐지를 둘러 싼 논의가 있었다. 낙태죄의 폐지를 주장하는 입장은 대체로 1973년 미국의 로 대 웨이드(Roe v Wade) 사건을 근거로 우리 형법을 개정 또는 폐지하자는 주장이다. 이들은 형법이 시민들의 자율적 선택권을 심각하게 제한하고 있어서 우리 헌법의 기본적 가치에 부합하지 못한다고 말한다. 태아는 법으로 보호할 만한 생명 가치가 아니라고 보고, 여성의 사회적 생존을 위한 법 정책을 강조한다. 반대하는 입장은 형법상 태아는 사람과 동등한 또는 유사한 법적 가치를 가지고 있으므로 법적인 보호 대상이라는 전제에서 생명 침해는 형법으로 금지하자고 한다.

 

헌법재판소는 다수 의견으로 “자기낙태죄 조항은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있어 침해의 최소성을 갖추지 못하고 있으며, 법익균형성의 원칙도 위반하였다고 할 것이므로, 과잉금지원칙을 위반하여 임신한 여성의 자기결정권을 침해하는 위헌적인 규정이다.”라고 한다. 일부 재판관은 “헌법의 인간상은 자기결정권을 지닌 창의적이고 성숙한 개체로서의 국민이고, 그 국민은 자신이 스스로 선택한 인생관·사회관을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자의 생활을 자신의 책임 아래 스스로 결정하고 형성하는 민주시민”이라고 하면서, 헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기 운명에 대한 결정·선택을 존중하되 그에 대한 책임은 스스로 부담하는 것을 전제로 한다고 말한다.

 

 

그런데 2012년 8월 같은 사건에서 헌법재판소는 “인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 근원이며, 이러한 생명에 대한 권리는 기본권 중의 기본권이다. 태아가 비록 그 생명의 유지를 위하여 모에게 의존해야 하지만, 그 자체로 모와 별개의 생명체이고 특별한 사정이 없는 한 인간으로 성장할 가능성이 크므로 태아에게도 생명권이 인정되어야 하며, 태아가 독자적 생존능력을 갖추었는지 여부를 그에 대한 낙태 허용의 판단 기준으로 삼을 수는 없다. 한편, 낙태를 처벌하지 않거나 형벌보다 가벼운 제재를 가하게 된다면 현재보다도 훨씬 더 낙태가 만연하게 되어 자기낙태죄 조항의 입법목적을 달성할 수 없게 될 것이고, 성교육과 피임법의 보편적 상용, 임부에 대한 지원 등은 불법적인 낙태를 방지할 효과적인 수단이 되기에는 부족하다.”라고 결정한 바 있다.

 

7년은 헌법과 형법 관계에 대한 판단을 극단적으로 바꾸는데 충분한가? 사실 이 결정은 법이론의 방식이라기 보다는 정치적인 여건 변화에서 이루어졌다고 보는 것이 타당할 수 있다. 재판관들이 오해하는 것은 현대 법체계가 개인 판단보다 공동체 이해를 더 존중하면서 형성되었다는 사실이다. 기존의 가치를 무시하는 자율적 결정이란 원래 고대 소수 귀족들과 중세 절대군주들에게나 부여하던 면책적 특권의 산물이다. 모든 사람이 평등한 현대 사회에서 개인의 주관적 판단을 우선적으로 존중하는 제도는 더 이상 없다. 아마도 마지막으로 남은 특권이 국회의원과 대통령의 면책특권일 것이다. 그나마 이 특권을 아예 폐지한 선진국들도 많다. 현대 사회에서 존중하는 자율은 ‘규칙을 따르는 자기 결정’이다.

 

법과 정치

 

역사적으로 법은 정치와 긴밀한 관계를 맺어왔다. 그런데 법률가들은 정치와 분리되어야 한다고 생각한다. 이유는 법이 정치에 종속되거나 그 반대의 경우 나치스나 독재 정권 같은 불행한 현상이 발생하기 때문이다. 법은 과거부터 권력을 통제하고 시민 자유를 보장하기 위한 수단이었다.

 

낙태와 관련된 그동안 논쟁이 법률에 대한 것이라기보다는 정치적으로 진행되었다는 의심이 든다. 현행 법률을 잘 읽어 보면 형법상 낙태 행위는 원칙적으로는 금지되어 있지만, 모자보건법으로 광범위하게 인공 임신 중절 수술 예외가 규정되어 있음을 알 수 있다. 의학적으로 별로 근거가 없다는 유전적 질환이나 강간 등에 의한 임신, 근친 간 임신, 기타 임신의 지속이 어려운 경우 등 낙태를 금지하는 다른 나라와 비교해도 상당히 많은 낙태 정당화 사유를 가지고 있다. 이 법률이 원래 나치스 시절 독일의 1933년 유전병질환법을 그대로 베낀 일본의 1940년 국민우생법의 한글 번역판이라서도 그렇다. 실상은 낙태법이었다.

 

 

1973년 미국의 ‘로 대 웨이드’ 판결의 원인이 된 텍사스 주 낙태법은 의학적으로 임부에게 심각한 경우 이외에는 낙태는 금지되었다. 법원의 심판은 낙태 수술 사유가 있음에도 불 구하고 그 결정을 의사가 하게 한 텍사스 주법이 미국 헌법상 자신의 신체에 대한 결정에 대해 타인(의사)이 할 수밖에 없다는 문제가 대상이었다. 판결은 법률적인 심사를 중심으로 내려졌다. 그러나 ‘로 대 웨이드’ 판결이 나오면서 사람들은 법적인 논점보다는 낙태가 연방대법원에 의해서 자유화된 것으로 받아들였다.

 

1970년 초의 미국의 상황은 이러한 오해를 더욱 부추길 수 있는 분위기였다. 오랫동안 거짓 전쟁 소문으로 소란스럽던 월남전이 미국의 패배로 끝나고, 사회적으로도 인종차별이나 각종 암살사건 등으로 어수선했다. 미국은 극단적 자유주의와 반대 진영으로 나뉘어 있었다. 그러던 중 ‘로 대 웨이드’ 판결은 자유주의 운동의 정점을 장식한 것으로 여겨진다. 실제 판결은 수정 헌법 제14조의 적법 절차 조항에 있는 ‘프라이버시권(right of privacy)’ 규정은 여성이 임신을 중단할지 여부를 스스로 결정할 수 있다는 선언이다. 어머니의 생명을 보존하기 위한 경우를 제외하고 모든 낙태를 금지하고 있던 텍사스 주의 낙태법을 위헌으로 판단한 것이다. 판결은 미국 뿐 아니라 전세계에 영향력을 미쳤다. 유럽도 1975년을 기점으로 대부분의 나라에서 12주의 기간 내에 임부가 스스로 결정하는 경우 낙태죄로 처벌하지 않는 법개정이 이루어졌다.

 

미국이 속한 영미법 체계와 영국을 제외한 대부분 유럽 국가의 법체계는 다르다. 소위 보통법과 시민법으로 구분되는 차별점은 전문 법률가들조차도 이해가 불완전하다. 다른 법체계에 대한 부족한 이해 속에서 추진된 각자의 법개정은 약 40년이 지난 오늘날까지도 혼란을 가중시키고 있다. 법학은 과학이다. 정치적 이념이나 주장이 곧장 법원의 근거가 될 수 없다. 이것은 의료 수술을 엉성한 주술이나 미신으로 대체하는 것과 같다. 법학은 체계적 증거규칙을 통해 주장들의 근거와 타당성을 심사하는 전문 과학이다. 아무 말이나 막 해도 되는 그런 분야가 아니다.

 

원칙과 예외

 

사회에서 법은 하나의 ‘하부 체계’이다. 법이 모든 것을 장악하거나 주도한다고 믿는 것은 잘못이다. 오히려 현대 법은 다른 체계들, 예를 들어 예술, 과학, 학교, 스포츠 등 체계에 대한 개입을 자제할 의무를 지고 있다. 헌법에서 보장하는 ‘~ 자유’로 불리는 기본권들은 바로 이러한 법의 개입을 금지하는 표현으로 볼 수 있다.

 

그렇다면 법의 핵심 가치는 무엇일까? 법은 약자를 보호하고, 시민을 권력으로부터 지키는 ‘마지노 선’이다. 사람들 생각은 다양하고 변화무쌍하다. 법 이론에서 말하는 규범이란 시간이 지나도 변하지 않을 수 있는 중요한 믿음과 신념을 지키기 위한 일종의 사회계약과 같다. 법률은 시대와 상황에 맞게 바뀔 수 있지만, 근본적인 규범을 벗어나는 판결이나 법 개정은 일어나지 않는다. 예를 들면 우리 형법에서 더 이상 시민의 생명과 관련되는 금지법규들을 폐지하는 등의 시도는 문학이나 영화 등에서 시도될 수 있지만 법에서는 안 된다. 살인죄를 폐지하여 더 이상 살인자를 처벌하지 않도록 하는 법률은 상상하기 어렵다. 그런 면에서 어느 시대에서나 존중되는 중요 가치를 (근본) 규범이라고 부를 수 있을 것 같다(한스 켈젠).

 

형법은 이러한 규범을 중심으로 책임을 구성한다. 쉽게 말하면 높은 가치나 이익을 손상하는 경우 높은 처벌을 하고, 낮은 가치 침해의 경우 그에 맞는 낮은 형벌을 부과할 수 있다. 어느 경우나 생명은 가장 높은 가치이다. 가치에 대한 순서를 정한다면 생명, 신체, 자유, 재산으로 열거되기도 한다. 많은 법률들을 읽어 보면 언제나 사람의 생명이 우선한다. 사람들도 누군가 억울하게 살해되는 경우 가장 큰 분노를 느낀다.

 

낙태죄에 대한 헌법불합치 결정은 ‘가장 약자 보호’와 ‘인간 생명 보호’ 원칙을 모두 포기하는 결정이다.

 

법은 강자를 위한 제도가 아니다. 법이 강자의 편이 되는 순간 법은 사라진다. 로마의 12표법부터, 1215년 영국 대헌장, 현재 우리 헌법처럼 강자에게서 약한 사람을 지키기 위해 고안된 제도이다. 문서화되어 보호되는 권리가 법규정들이다. 그런데 헌법재판소는 2019년 4월 11일 두 가지 원칙을 혼란스럽게 만들었다. 태아는 존재하는 사람들 중 가장 약한 사람이다. 태어나기 전에는 어머니에게 전적으로 의존해야만 한다. 그럼에도 불구하고 어머니에 의해 살해당할 위험성에 늘 처해있을 수 있다. 이 표현이 지나친 것처럼 들릴 수 있지만, 낙태죄는 원래 어머니로부터 태아를 지키는 것이다. 태아는 사람이 아니라는 주장이 있지만, 태아가 사람이 아닐 때 그럼 무엇일지 궁금해진다. ‘세포 덩어리’가 어느 순간 사람으로 바뀌는 기적을 어찌 설명할지 모르겠다. 독일 연방헌법재판소의 판결문처럼 태아는 어머니 몸속에서 인간으로 자라고 있는 어떤 것이 아니라, “처음부터 인간으로 자라고 있는(als Mensch wachsen)” 사람이다.

 

그렇기 때문에 법원칙의 두 축이 무너져 버리고 있다. ‘가장 약자 보호’와 ‘인간 생명 보호’ 원칙을 모두 포기하는 결정을 내리고 있기 때문이다.

 

회복

 

그렇다면 낙태죄를 어떻게 해야 할까? 객관적으로 보면 헌법재판소의 2019년 4월 11일 결정은 미래를 위한 것이 아니다. 결정에 따라 무엇을 해야 하는 것은 아니다. 헌법소원 청구인의 의견을 상급법원에서 긍정했다는 의미이다. 헌법불합치 또는 위헌으로 판단된 법률은 개정되어야 한다. 그럼에도 불구하고 판결문에서 제시된 사항을 의회가 모두 존중해야 하는 것은 아니다. 마찬가지로 대법원은 헌법재판소 결정을 그대로 따르지 않는다. 우리 법의 원칙인 삼권분립과 법원의 독립성 때문이다.

 

 

 

법률전문가들이 판단하기에 헌법재판소 결정은 이론적인 흠결이 있다. 법원의 심사 범위를 넘어서는 재판관 개인의 희망을 지나치게 강조하고 있다. 게다가 헌법재판소는 모든 사회 문제를 해결하거나 걱정하는 기관이 아니다. 이 기능은 의회와 행정부에 속한다. 선거직으로 선출되는 공직자들이 구성하는 의회와 행정부는 시민들의 이익을 대표하기 때문에 사회 문제의 전반을 다룬다. 그러나 법원은 사회계약에 따라 정해진 규칙을 행정부가 위반하지 않는가 감시하는 기관이다. 재판관을 선거로 뽑지 않는 이유가 있다. 법원은 미래가 아니라 과거를 판단한다. 헌법재판소 결정으로 낙태죄의 과거는 평가되었지만, 낙태의 미래는 또다시 의회로 넘어 왔다.

 

예상하기 어렵지만 낙태죄와 관련되는 법률 개정의 기본 방향은 첫째 형법상 낙태죄를 없애고, 모자보건법에 임부의 사회-경제적 사유를 넣어 개정하는 모델, 둘째 형법에 낙태죄 일부는 남기고, 모자보건법의 개정 또는 상담낙태법과 같은 새로운 법률을 제정하는 모델, 셋째 첫째 와 둘째 모델 중간 어딘가에서 정해질 모델로 예상할 수 있다. 중요 논의 사항은 상담을 조건으로 하는 낙태수술을 허용할 때 착상 후 언제까지로 정하느냐와, 의료인이 낙태수술을 거부하는 경우 강제할 것인가, 그리고 상담 내용은 어떻게 정할 것인가 등이다. 법률가들이 세밀하게 봐야 하는 사항들은 훨씬 더 많다. 그렇지만 주요 내용들이 결정되어야 세부적인 규정들을 생각할 수 있다. 그래서 중요 사항들을 결정하는데 신중해야 한다. 예를 들어 많은 산부인과 의사들은 예외적으로 낙태를 허용할 때 임부에게 안전한 기간은 착상 후 8주라고 한다. 그 기간이 넘으면 임부에게 위험할 수 있다. 유럽 국가들은 대체로 12주까지 허용하지만 그에 대한 후유증도 상당하다고 한다.

 

다음으로 상담소 설치와 운영에 대한 규칙도 세심하게 결정할 사항이다. 상담소는 일반 상담과 특별 상담으로 구분할 수 있다. 이미 이 제도 를 가지고 있는 독일의 예를 들어 보면, 일반 상담은 모든 시민들이 임신과 출산, 기본적 성교육 등을 자유롭게 받을 수 있는 상담을 말한다. 특별 상담은 소위 위기 상담이다. 낙태를 할 것인지를 결정하는 필요적 상담이다. 독일법에 따르면 특별 상담에는 산부인과 전문의가 참여하고, 법률이나 사회심리학 전문가 등이 동석할 수 있다. 낙태보다는 출산을 독려하는 상담 원칙이 정해져 있다. 비용에 대한 규정도 필요하다. 임신과 출산은 개인적인 일이 아니다. 새로운 공동체 구성원을 만나기 위한 공동체 전체의 준비 과정이다. 우리 헌법 제36조는 혼인과 가족에 대한 국가의 의무를 정하고 있다. 헌법 제36조는 가족을 만들고 유지하는 일이 가족 구성원들의 개인적 책임이 아니라, 국가와 공동체 모두 협력하라는 의무를 부여한다.

 

 

마지막 중요 사항은 의료인의 양심에 반하는 낙태 수술을 강요할 수 있는가이다. 기간 내 낙태를 허용하는 국가들에서는 의사들이 낙태 수술에 참여하지 않는다는 문제가 심각하다. 미국은 낙태 수술을 시행하지 않는 주가 많으며, 허용하는 주도 특정 요일을 정해 시행한다. 캐나다의 경우 낙태를 할 수 있는 의료기관은 다른 사람들이 알 수 없도록 병원 표시를 하지 않는다. 그동안 낙태 반대 운동가들의 비난과 공격을 받은 경험들 때문이다. 일반 시민들은 낙태 수술을 피부과 레이저 시술처럼 간단한 것으로 여기지만, 낙태수술은 난해하고 의료인에게 심리적으로 부담스러운 일이다. 과거 불법낙태 수술이 성행할 때는 그나마 수입이 증가한다는 장점이 의료인 부담을 상쇄하기도 했다. 현행 의료법은 의료인이 진료 거부를 못하도록 하고 있다. 물론 예외는 상당히 넓다. 의료인들은 부탁받은 진료에 대해 자신의 전문 분야가 아니거나, 환자의 요구가 의학적으로 지나칠 때, 진료 효과가 없을 때 등은 거부할 수 있다. 그렇지만 산부인과 전문의에게 낙태 수술을 강제하는 것은 양심에 따른 선택을 지나치게 제한하는 일이므로 인정하면 안 된다.

 

마지막으로 형법상 낙태죄 규정을 유지하는 일이 가장 어려운 사항이다. 형법이 태아의 생명을 보호하지 않는다면 형법의 임무를 져버리는 것으로 볼 수 있다. 앞에서 언급했듯이 형법은 중요한 가치 위반을 사회적으로 비난하는 법이다. 돈을 안 갚는 사람을 형법으로 비난하지 않 다. 또한 술에 취해 길에서 떠드는 사람을 처벌하는 것도 아니다. 그러나 강간이나 살인을 한 사람은 적극적으로 비난하고 처벌한다. 형법이 다루는 불법은 소위 회복이 안 되는 잘못된 상태이다. 여기서 민사 불법과 다른데, 빚을 지고 돈을 안 갚거나 다른 사람의 물건을 훼손한 경우 금전 등으로 변상하면 어느 정도 회복이 가능하다. 그러나 강도를 당하면 설령 그 물건을 돌려주고 사과를 해도 피해자가 받은 공포감이나 수치심 등은 회복되지 못한다. 이럴 때 형법이 개입한다. 낙태로 인한 피해는 태아 자신과 생명 가치를 존중하는 사람들에게는 회복될 수 없는 부당함이다.

 

헌법재판소의 결정을 기준으로 해석한다면 형법에서 낙태죄를 완전 폐지하자는 주장과 법원에 청구된 조력낙태죄만을 폐지하자는 주장이 대립될 수 있다. 후자의 경우 현행 제269조(자기 낙태죄)는 남고, 제270조(의사 등 조력낙태죄)만 폐지하고, 전자의 경우 모두 폐지한다. 이 논의는 법률전문가들의 과제이다. 지금까지 살면서 보면 여러 가지 일들이 내 생각과 반대로 실현되고 있다. 낙태죄도 그럴까 걱정이다. 그러나 역사에서 올바른 것은 언젠가 반드시 실현되고 말았다.

 

 

* 신동일

현] 국립한경대학교 교수, Criminal Law Forum 해외편집위원

한경대 수리융복합연구소 연구위원

전] 한국형사정책연구원 연구실장, 독일 괴팅엔대학교(박사후)

고려대학교 대학원(법학박사)